はじめに
ビジネスの様々な場面で秘密保持契約書（NDA）を交わすことが多いですよね。
でも、きちんと内容を確認して秘密保持契約書（NDA）を作成したりレビューしたりできていますか？
「これまで、もめたこともないし。」「忙しい。」「早く商談やプロジェクトを進めたいから、時間がもったいな。」「ひな形をそのまま使っちゃおうかな。」と、ついつい、おろそかにしてしまうことも多いのではないでしょうか？
しかし、秘密保持契約書（NDA）の内容の確認や検討が不十分だと、
- 秘密情報が漏えいされてしまう／してしまうおそれ
- 多大な損害を被る／多額の損害賠償請求を受けるおそれ
があります。
この点、企業にとって、自社の競争力を強化するとともに自社を守るため、秘密情報の保護・活用が重要であり、秘密保持契約（NDA）は、取引先向け情報漏えい対策ツールの１つに位置付けることができます。
そこで、以下では、秘密保持契約（NDA）の意義、締結される理由・必要性、その作成・リーガルチェックにおけるポイントを解説していきます。
なお、契約書作成・リーガルチェック一般（非専門家による失敗例の紹介を含む。）については、「トラブル未然防止だけじゃない！リスクマネジメントから事業価値の向上まで。参議院法制局で法律案を作っていた企業法務弁護士による契約書作成・リーガルチェック（レビュー）」もご覧ください。
秘密保持契約（NDA）とは
秘密保持契約（Non-Disclosure Agreement。NDA）とは、一般に公開されていない情報を開示するにあたり、相手方に対して、開示した情報を第三者に開示すること等を禁止する契約をいいます。
秘密保持契約が締結される場面の例としては、
- 業務提携の検討のために当事者双方が自社の情報を開示する場合
- 共同研究開発の実施にあたり、当事者双方が自社の技術情報を開示する場合
- 出資の検討、あるいはM&Aの検討やデューデリジェンス（DD）を行うにあたり、自社の営業情報、財務情報、技術情報その他の情報を開示する場合
等、様々なものがあげられます。
秘密保持契約（NDA）が締結される理由・必要性
秘密保持契約（NDA）が締結される理由・必要性は何でしょうか？
一言で言えば
といえます。
このように秘密情報の漏えいにより会社に生じる損失とは、具体的にどのようなものでしょうか。
例えば過去には、次のような事案がありました。
- 東芝の業務提携先であるサンディスクの元社員が、NANDフラッシュメモリの仕様及びデータ保持に関する検査方法等を無断複製しSKハイニックスに不正開示したとして、東芝がSKハイニックスに対して約１１００億円の損害賠償請求を行った事案（２０１４年３月に約３３０億円で和解）
- ベネッセの再委託先の社員が、個人スマホで顧客情報（氏名、住所等。約２億件）を持ち出し、約５００社（６次取得者まで）に流出した事案（おわびにかかる費用等、約260億円の特別損失を計上）
このように、秘密情報はビジネスに多大な影響を与える場合があります。
そこで、企業にとって、自社の競争力を強化するとともに自社を守るため、秘密情報の保護・活用が重要となります。
そして、秘密保持契約（NDA）は、取引先向け情報漏えい対策ツールの１つに位置付けることができます。
なお、秘密保持契約（NDA）以外の対策によっても、自社の秘密情報管理を徹底することが望まれます。少なくとも、秘密保持契約（NDA）締結前に開示できる情報、秘密保持契約（NDA）締結後に開示できる情報、そもそも開示しない情報といった区分を行っておくことが望ましいです。
秘密保持契約書（NDA）の作成・レビューにおけるポイント
それでは、秘密保持契約書（NDA）の作成・レビューにおけるポイントを見ていきましょう。
取引ごとの個性に着目して、その内容を検討することが重要です。
自社の立場の確認（ポイント①）
まず、自社が主に情報開示者となるのか、相手方当事者が主に開示者となるのか、それとも当事者双方が情報を開示し合うのかを確認しましょう。
一般に、開示者の立場になるのであれば、秘密情報として保護される情報の範囲を広くし、また情報受領者の義務を重くするのが、自社にとって有利です。
他方、受領者の立場になるのであれば、秘密情報として保護される情報の範囲を狭くし、また受領者の義務を軽くするのが、自社にとって有利です。
このように、自社の立場と、秘密保持契約書（NDA）を確認していく際の方向性を確認することが重要です。
目的の特定（ポイント②）
秘密保持契約（NDA）の基本的な構造は、次のとおりです。
- 開示者が、特定された目的のために秘密情報を開示等する
- 受領者は、秘密情報を、この目的遂行のために必要な範囲に限り関係者に開示でき、また当該目的以外での使用が禁止される
そこで、秘密情報の使用目的を定めることが必須となります。
そして、目的を定めるにあたっては、秘密情報の使用が許される場面を具体的に想定して、文言を確認することが重要です。もりもりイマジネーションを膨らませるとともに、5W1Hを意識するのがコツです。
開示者にとって、定められた目的が広範だったりあいまいすぎると、意図しない情報利用がなされるおそれがあります。逆に、受領者にとって、目的が狭すぎると、必要となる情報利用ができず、本来の目的を達成できなくなるおそれがあるので、注意が必要です。
秘密情報の定義・開示方法、秘密情報からの除外（ポイント③）
秘密情報の定義・開示方法
「秘密情報」の定義は、秘密保持契約（NDA）により保護する情報の範囲を画する重要な要素です。
一般に、開示者にとって、秘密情報を広く定義することが有利といえます。逆に、受領者にとって、狭く定義することが有利といえます。
規定例１：秘密情報＝定めた目的のために、開示者が受領者に開示等した一切の情報
開示者にとって、すべての情報が「秘密情報」として保護されうるという点で有利です。特に、開示者の秘密管理体制が不十分であって、秘密保持契約（NDA）により保護すべき情報なのか判断し、秘密保持契約（NDA）により保護される方法で開示することができるのか懸念がある場合、開示者にとって、「開示等した一切の情報」が「秘密情報」として保護されることは、メリットです。
もっとも、保護対象となる情報の特定ができないとして秘密保持契約（NDA）の有効性が争われるリスク、裁判官が、保護されるのは実質的な秘密に限定されていると、「秘密情報」の範囲を狭く解釈するリスクがあります。
また、口頭で開示した情報の場合、紛争が生じた際に受領者から「そもそも、その情報を受け取ったことがないです。」と反論されることもありえます。そのため、開示者は、情報をいつ誰にどのような状況で開示したのかエビデンスを得ておくことが望まれます。
他方、受領者にとって、秘密情報として保護する必要のない情報や口頭で開示された情報も秘密情報として管理しなければならず、負担が重くなります。また、管理する情報が多数に上ることから管理上のミスの発生確率も高まるでしょう。リソースが不足しがちなスタートアップの場合、「情報管理のコストと秘密保持義務違反のリスクが、ずいぶん大きいな。」ということもありえます。
規定例２：秘密情報＝開示者が開示する際に秘密である旨を明示した情報
開示者にとって、秘密である旨を明示した情報に限り秘密保持契約（NDA）により保護されることとなりますが、口頭で開示した情報であっても「これは秘密情報です。」と言えば、秘密情報として保護されます。
情報の受渡しに際して秘密であることを明示することから、受領者において秘密情報であることの認識が向上し、秘密情報の保護に資するという面があります。
もっとも、秘密指定を失念し、開示した情報が秘密情報として保護されないリスクがあります。ですので、開示者としては、秘密である旨の明示を行う体制を整えることができるか、現実に即して検討する必要があります。
他方、受領者にとって、秘密指定された情報だけ秘密情報として管理すれば足りるという意味で、規定例１に比べて負担が少ないといえます。
ただ、口頭で秘密指定された場合、開示者には秘密指定したことを立証できないというリスク、受領者には秘密指定されていたのか不明確となり管理困難になるというリスクがありますので、これらの点についても注意が必要です。
規定例３：秘密情報＝書面で開示された情報のうち秘密である旨が明示されたもの及び口頭で開示された情報のうち開示後一定期間内に書面により秘密である旨を明示されたもの
規定例２と異なり、口頭で開示された情報について事後的に著面により秘密指定をすることにより、秘密情報の範囲を明確にしたものです。
開示者にとって、事後的な秘密指定の手続きを行うという負担が発生します。また、この手続き自体を失念するリスクがあります。そのため、開示者としては、秘密である旨の明示や事後的な秘密指定等を行う体制を整えることができるかを現実に即して検討する必要があります。
秘密情報からの除外
秘密情報の定義の仕方によらず、次に掲げる情報は、受領者に秘密保持義務等を課すのが不当、または保護の必要性が欠けるとして、例外的に秘密情報に含まれない旨定めることが多いです。
- 開示時点において受領者が既に保有していた情報
- 開示時点において既に公知であった情報
- 開示後、受領者の責めに帰すべき事由によらないで公知となった情報
- 秘密保持義務を負うことなく第三者から適法に取得した情報
- 開示者から開示された情報によることなく独自に開発した情報
開示時点において既に保有していた情報であっても証明できなければ、受領者には、この情報について、秘密保持契約（NDA）に定められた秘密保持義務、目的外使用の禁止等の負担が生じます。
たまたま開示者から情報を受け取ったことにより、受領者は、それまで自社で保有し利用していた情報を使えなくなるリスクがあるということです。
そこで、このようなリスク回避のため、例えば、次のような対応が考えられます。
- 特に重要な技術情報であって特許出願になじむものであれば、あらかじめ特許出願を済ませておく。出願が間に合わないとしても、特に重要なものについて、明示的に秘密情報に含まれない旨を秘密保持契約書（NDA）に定めておく
- 必要に応じて、いつの時点でどのような情報を保有していたかを、タイムスタンプ等により立証できるようにしておく
- 情報を書面化したりメディアに記録したりした上で封緘し、確定日付を得ておく
秘密保持（ポイント④）
事前承諾がない限り、受領者は、原則として秘密情報を第三者に開示できないこと、例外的に事前承諾なくとも開示できる場合（例えば、弁護士等専門家に相談する必要がある場合、必要な範囲で自社の役職員に開示する場合、法令に基づき行政機関や裁判所等が開示を求めた場合等）を定めます。
ポイントは、必要のない者が秘密情報にアクセスできないようになっているか？という点です。情報セキュリティでお馴染みの視点ですね。
例えば、受領者が、必要もないのにその役職員に対して、秘密情報を開示しうるならば、不必要に秘密情報が拡散するおそれがあります。そうすると、情報漏えいや目的外使用が発生するリスク、開示者の企業価値を損なうリスクが高まります。
ですので、開示者は、注意深く文言をチェックする必要があります。
また、自社の役職員や専門家に開示する場合、これらの者による情報漏えい等について受領者が責任を負う旨定めたり、これらの者（弁護士等、法律上守秘義務を負う者を除きます。）に受領者と同等の秘密保持義務等を課すことを義務付ける規定を定めることも多いです。
法令に基づき行政機関や裁判所等が開示を求めた場合、情報のさらなる拡散を防ぐ機会を与える趣旨で、その事実を開示者に通知すべきという受領者の義務を定める場合があります。
なお、秘密保持契約（NDA）により受領者に秘密保持義務を課したとしても、受領者が実際に第三者への開示や目的外使用を行ったことを証明することが困難なケースが多いです。そのような行為は、受領者側で行われる行為なので、開示者側は裏付け資料を得るのが、とても大変です。
ですので、他者が秘密情報を利用した場合に、自社の競争力や企業価値を大きく損なうような重要な情報は、そもそも開示するべきではありません。断られても「私たちを信じてくださいよ。」等と言って執拗に開示を求めてくる者については注意してください。
またなお、例えば、スタートアップである受領者が、投資家等へのPR等のために一定の事実の公表を望む場合等、秘密保持契約書（NDA）において、これを認める定めを置くことが考えられます。これは、開示者の内部決裁を待たずにタイムリーに公表等を行うことができるというメリットがあります。
目的外使用の禁止（ポイント⑤）
受領者が秘密情報を使用できる範囲を、秘密保持契約（NDA）に定めた目的の範囲内に限定する規定を定めます。
例えば、受領者が、秘密情報を使用して、開示者と競合する事業を行う等したら、開示者としては、たまったものではありませんよね。
ですので、目的外使用の禁止は、秘密保持契約（NDA）の最重要条文の一つです。
情報セキュリティでも、目的の範囲外の不必要な使用を制限する手法はお馴染みですね。
また、秘密情報は不正競争防止法の「営業秘密」として保護されないこともあることから、秘密保持契約書（NDA）に目的外使用の禁止を定めておくご利益があります。
なお、秘密保持契約（NDA）により受領者に対し目的外使用を禁止したとしても、目的外使用を行ったことを証明することが困難なケースが多いです。
ですので、目的外使用がなされた場合に、自社の競争力や企業価値を大きく損なうような重要な情報は、開示を控えることも検討に値します。
秘密情報の複製の取扱い（ポイント⑥）
受領者が、秘密情報を必要もないのにコピーした場合、複製物の数だけ、情報漏えい等の発生確率が高まりますし、悪意ある者にとっては秘密情報にアクセスするルートが増えます。複製の制限も情報セキュリティでお馴染みの考え方ですね。
そこで、受領者は、定められた目的のために合理的に必要な範囲に限って、秘密情報をコピーすることができ、コピーも秘密情報に含まれることを定めることがあります。
開示者が受領者による複製行為をコントロールしたいという場合には、受領者は、開示者の事前承諾がない限り秘密情報をコピーすることができないこと、コピーも秘密情報に含まれることを定めることがあります。
秘密情報の破棄・返還（ポイント⑦）
受領者は、秘密保持契約（NDA）が終了したとき、または開示者が求めたときは、秘密情報を破棄または返還すべき義務があること、開示者が請求した場合には破棄したことの証明書を提出すべき義務があることを定めます。
受領者が秘密情報を保有する必要がなくなったら、開示者にとって、受領者から秘密情報を回収等することは、情報漏えい等の発生リスクを低減する観点から重要だからです。いつまでも受領者の手元に秘密情報があること自体、リスクといえます。
なお、受領者の業種によっては合理的な理由によりすべての情報を破棄・返還することができない場合もあります（監督官庁による検査があるため残しておく必要がある等）。その場合には規定の仕方の調整が必要となります。
損害賠償（ポイント⑧）
開示者にとって、損害賠償条項は、情報漏えいや目的外使用が発生した場合に、事後的に損害、損失を回復するための手段として重要です。また、受領者による情報漏えい等を牽制する効果もあります。
もっとも、情報漏えいや目的外使用が発生したとしても（その発生の証明自体も難しい場合があります。）、これにより開示者にどんな損害が生じたのか、その金額はいくらなのかの証明も、一般には難しいです。例えば、情報漏えいや目的外使用があったとして、それにより開示者の売上はどれだけ下がったのか計算する場面をイメージすると、証明の難しさをイメージできると思います。
そこで、情報漏えいや目的外使用に対する抑止効果を高める目的で、違約金や損害賠償額の予定について定めることも考えられます。
例えば、秘密保持契約（NDA）に違反した一方当事者は、他方当事者に対し、違約金として○○○○万円を支払う、他方当事者に生じた損害が違約金額を超える場合には、その超えた部分についても賠償する旨の定めが考えられます。
なお、損害に合理的な弁護士費用が含まれることを明記することもあります（損害の範囲の明確化のためです）。
他方、受領者においては、損害賠償の範囲を通常損害に限定したり、損害賠償の範囲に逸失利益が含まれないようにしたり、違約金や損害賠償の予定の金額を下げたりして、リスクヘッジする必要がある場合があります。
差止め（ポイント⑩）
開示者は、受領者が秘密保持契約（NDA）に違反し、またはそのおそれがある場合に、その差止めを求め、または差止めの仮処分の申立てをすることができる旨を、確認的に定めることがあります。
開示者ができることを確認する規定（なくても差止めを求めること等が可能）だという意味で、必須の規定ではありません。
しかし、受領者に対し、秘密保持契約（NDA）に違反したらどのような展開になりうるのか示すという意味で、違反抑止に資する規定といえます。
有効期間・残存条項（ポイント⑪）
契約期間だけでなく、秘密保持義務（NDA）の契約期間終了後、どのくらいの期間、受領者は秘密保持義務等を負担し続けるのかも注意が必要です。
開示者としては、とりあえず長ければ長いほど良いと考えがちかもしれません。他方、受領者としては、長期に渡り秘密保持義務等の負担を負い続けるのは辛いものがあります。そのため、厳しい交渉が行われる項目の一つといえます。
さて、その期間については、（具体的に数字で示すことは難しいですが）展開するビジネスや秘密情報の性質等の事情により調整することが求められます。例えば、秘密情報が、速やかに陳腐化し機密性が低いものか、それとも長期に渡り競争力の源泉となるようなものか等の事情を考慮します。
この点、開示者としては、秘密情報の破棄・返還を確実に実施し、情報漏えい等のリスクの低減を図ることの重要性が認識されます。
なお、書籍を調べると、契約期間終了後１〜５年が多いと書かれたものもあれば、２〜３年が多いと書かれたものも見受けられます。
立入検査条項
受領者に対し、秘密保持義務等の履行状況を報告する義務を課したり、開示者が、定期、不定期に、受領者における秘密情報の管理状況を監査する権利を定めることもあります。
開示者にとっては、情報漏えいや目的外使用があれば見つかる可能性が高い状況であることを受領者に示し、秘密保持契約（NDA）の遵守を促すことが期待できます。
他方、受領者にとっては対応が負担となります。
まとめ
以上をまとめると、次のとおりとなります。
秘密保持契約書（NDA）は、一見シンプルで分量も少ないことから作成・リーガルチェックも簡単と思われがちですが、自社の状況、契約相手方の状況等に配慮しながら検討する必要があるものですので、弁護士のアドバイス等を得ながら契約書作成・リーガルチェックを行うことをお勧めします。
弊所では、法律案立案の経験を有し、契約書の作成・リーガルチェックに関する豊富な実務経験と実績を有する企業法務弁護士が、秘密保持契約に関する助言、作成・リーガルチェックを行っています。
- 秘密保持契約（Non-Disclosure Agreement。NDA）とは、一般に公開されていない情報を開示するにあたり、相手方に対して、開示した情報を第三者に開示すること等を禁止する契約
- 秘密保持契約（NDA）が締結される場面の例としては、業務提携の検討、共同研究開発の実施、出資の検討、M&Aの検討・デューデリジェンス（DD）等があげられる
- 秘密保持契約（NDA）が締結される理由・必要性は、他社との差別化を図り、自社の競争力を向上させる情報のうち、秘密とすることで価値を発揮する情報（秘密情報）は、いったん漏えいすれば価値が失われてしまい、回復は困難であり、また企業の経営に致命的な悪影響を与える場合もあるから。取引先向け情報漏えい対策ツールの１つ
- 秘密保持契約（NDA）の作成・レビューにおいては、ポイントは多数あるものの、取引ごとの個性に着目して、その内容を検討することが重要
