はじめに
あなたは、今、お仕事で業務委託や業務委託契約書に関する業務を行っているのではないでしょうか？委託者側ですか？それとも受託者側ですか？
委託者にとってのリスクは、期待通りの成果物やサービスを受けられないこと。しかし、成果物は契約締結時点では存在しないし、サービスは目に見えず体験しなければわからないものだから、単なる売買に比べてリスクは大きいですよね。
また、受託者にとってのリスクは、報酬が支払われないこと。「期待どおりの成果物やサービスを受けられなかった。」と支払拒絶されるリスクもありますよね。
この記事では、業務委託におけるリスク回避・低減とトラブル防止の観点から、必要な記載事項等、業務委託契約書の作成・リーガルチェックにおける注意点（そしてこれらは、契約締結前の交渉段階での注意点でもあります。）について、元・企業内弁護士が解説します。
なお、契約書作成・リーガルチェック一般（非専門家による失敗例の紹介を含む。）については、「トラブル未然防止だけじゃない！リスクマネジメントから事業価値の向上まで。参議院法制局で法律案を作っていた企業法務弁護士による契約書作成・リーガルチェック（レビュー）」をご覧ください。
業務委託契約とは？
業務委託契約の意義と例
業務委託契約とは、一般に、業務を第三者に委託する契約をいいます。
ざっくりいえば、アウトソーシングや外注をする契約です。
例えば、専門家であるエンジニアやデザイナーを従業員として雇用するのではなくアウトソーシングをするために、ソフトウェア開発契約やデザイン業務委託契約を締結しますよね。雇用して抱え込むよりも、人件費等の点で負担が少なかったり、早く質の高いアウトプットを得られたりするというメリットがあります。
また、弁護士に契約書作成・リーガルチェックを依頼したり訴訟活動を依頼したりするときに締結する委任契約や、弁護士との顧問契約も、自前で行う代わりに自社の法務機能をアウトソースし専門家の知識・経験を利用する業務委託契約の一種といえます。
他にも業務委託契約の例として、製造委託契約、OEM契約、建設工事請負契約、物品運送契約、研究開発委託契約、コンサルティング契約、M&Aアドバイザリー契約、人材紹介基本契約、営業代行契約、販売委託契約、広告契約等を挙げることができます。
小括
このように、一口に業務委託契約といっても、それぞれ取引内容に応じて様々な種類があります。更に、それぞれの取引における個別の事情も考慮して、適宜、契約の内容を定めていく必要があります。
したがいまして、一般的な業務委託契約書ひな形をインターネット等で入手し、そのまま利用することは、リスキーな場合があります。
個別具体的な取引実態に合った契約内容となっているか、弁護士のリーガルチェックを受けることを強くお勧めします。
また、相手方が用意した契約書（案）は、相手方に有利に作られている＝自社に不利になっていることが多いので、十分な注意が必要です。そして、驚くべきことに、相手方が用意した契約書（案）が取引の実態と全く合致していない（別の取引というレベル）ことも、ときにあります。そのような点でも、弁護士のリーガルチェックを受けることを強くお勧めします。
契約の目的と法的性質について
業務委託契約は、仕事の完成を目的とする請負型と、仕事の完成を目的とするものではなく一定の事務処理を委託することを目的とする準委任型とに大別することができます。
このように両者は、契約の目的、いわばゴールとするものが異なっているので、「受託者は、どこまでがんばる義務があるのか？」という点に違いが生じます。
そのため、請負型と準委任型とでは、仕事完成義務の有無、契約不適合責任の有無に違いがあります。そのほかにも、民法上、再委託の可否等が異なります。
なお、詳細については、「請負と準委任の違いをご存知ですか？元・企業内弁護士が業務委託契約書のポイントを解説」をご覧ください。
ところが、業務委託契約が請負型なのか準委任型なのか、その法的性質の判断が難しいときがあります。
ですので、自分としては請負のつもりだったのに相手方は準委任だと思っていたり裁判所が準委任と認定したり、あるいは、その逆のことが起こったりするリスクがあります。
そこで、実務の知恵として、業務委託契約書では、詳細に定めることによって、法的性質のあいまいさから生じうるリスクを低減させると良いでしょう。
また、期待する法的性質を裁判所が認める可能性を高めるため、あるいは、裁判所が誤解しないようにするため、記載内容や記載ぶりに配慮する必要があります。
偽装請負と指摘されないための配慮について
偽装請負とは？
「偽装請負」とは、「契約の形式は請負等とされているものの、発注者が直接請負労働者を指揮命令するなど労働者派遣事業に該当する」ものをいいます（厚生労働省通達「偽装請負の解消に向けた当面の取組みについて」（平成18年９月４日基発第0904001号、職発第0904001号）参照）。
この点、労働者派遣は、「労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の保護等に関する法律」（以下「労働者派遣法」といいます。）により規制されています。
ところで、業務委託と労働者派遣とは、委託者・派遣先が、受託者・派遣元と契約し、受託者・派遣元の労働者の労働力を利用する点で、類似しています。
このように業務委託と労働者派遣は紛らわしいことから、作業場所が委託元であるいわゆる常駐型（ハンズオン型）の業務委託の場合、偽装請負に該当してしまうおそれがあります。
そして、偽装請負に該当すると、労働者派遣法違反が問題となることはもちろん、委託者が労働者派遣の派遣先として、労働基準法、労働安全衛生法等労働関係法により責任を負う事項もありえます。
そこで、労働実態及び契約形式において、偽装請負ではないと認められるようにする必要があります。
請負等と労働者派遣の区分
では、どうすれば偽装請負ではないと認められるのでしょうか？
この点、偽装請負でないためには、「受託者の労働者に対して指揮命令する者が、委託者ではなくて受託者である」ことがポイントとなります。
そして、（旧）労働省により、受託者が次のいずれにも該当する場合に、偽装請負ではない旨が示されています（「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（昭和61年労働省告示第37号））。
- 次のいずれにも該当することにより自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するものであること。
- 業務の遂行に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。
- 労働時間等に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。
- 企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理を自ら行うものであること。
- 次のいずれにも該当することにより請負契約により請け負った業務を自己の業務として当該契約の相手方から独立して処理するものであること。
- 業務の処理に要する資金につき、すべて自らの責任の下に調達し、かつ、支弁すること。
- 業務の処理について、民法、商法その他の法律に規定された事業主としてのすべての責任を負うこと。
- 単に肉体的な労働力を提供するものでないこと。
業務委託契約書での工夫
委託者が受託者の労働者に対して指揮命令することのないように、業務委託契約書に、例えば、それぞれ委託者・受託者は統括責任者を定めてこれを連絡窓口とする旨を定めたり、委託者は受託者の現場担当者に対して指揮命令しない旨を定めたりすることがあります。
これは、単なる気休めや役所に対するポーズではなく、その定めを見た契約当事者に対して、偽装請負にならないように注意喚起するという効果も期待されます。
委託業務の内容に関する規定
委託業務の内容に関する規定は、業務委託契約において最も重要な規定の１つです。
といいますのも、委託者にとって最も大きなリスクの１つは、やってもらえると思っていたことがやってもらえず追加報酬が必要となったり、思っていた仕様と異なる成果物が提供されたりする等、期待した成果物やサービスが提供されないことです。
また、受託者にとっても、追加報酬なしで想定外の作業を行わなければならなくなったり、委託業務を全部完了したつもりが完了しておらず報酬の支払いを拒まれたり等するリスクを、回避・低減する必要があります。
加えて、自社と他社とでは、使う言葉も違えば、当たり前だと考えていることも違ったりしますし、業界が異なれば、さらに言葉や考え方のギャップも大きくなることでしょう。
例えば、外務省職員と消費者庁職員との間で「合議」（ここでは「あいぎ」と読みます。）という言葉の意味が違っていたことや、そして銀行業界に転職したら「合議」を「ごうぎ」と読んでいた等ということもあります。
ですので、トラブル防止とリスクの回避・低減の観点から、「この金額で、何をどこまでやってもらえるのか（やらなければならないのか）？」を明確に特定するため、そして、委託者と受託者が認識を共有するため、委託業務の内容はできるだけ詳細、具体的かつ正確に記載する必要があります。
また、契約締結前の段階で、このように共通認識を形成することにより、委託者・受託者双方が、契約締結後に、円滑に気持ちよく委託業務を遂行できるようになることが期待されます。
業務遂行の方法に関する規定
受託者が、委託者に課せられている法令や業界の自主規制を遵守すべき旨を定めたり、受託者が行ってはならない禁止事項を定めることがあります。
例えば、受託者が業法の規制に反する行為を行った結果、委託者が監督官庁から処分を受けるというリスクを低減するために、このような規定を定めたりします。
報酬の支払いに関する規定
意義
報酬の支払いに関する規定も、業務委託契約において最も重要な規定の１つです。
といいますのも、既にお話ししたように、トラブル防止とリスクの回避・低減の観点から、「この金額で、何をどこまでやってもらえるのか（やらなければならないのか）？」を明確に特定し、そして、委託者と受託者が認識を共有する必要があるからです。
したがいまして、報酬の金額・算定方法、支払条件、支払期日、支払方法等をできるだけ詳細、具体的かつ正確に記載する必要があります。
そして、具体的な取引の実態や個別の事情に照らして、合理的な内容となっているか確認することが肝要です。
報酬等の定め方の例
この点、支払方法に着目して月額定額型、成功報酬型、単発業務型等といった言い方をすることも世の中ではあるようですが、たしかに、報酬の支払いに関する規定の定め方のバリエーションは実に豊富です。
まず、金額について、例えば、報酬が固定額のものもあれば、いわゆる出来高払いのように業務の成果・成功度合いに応じた変動額のものもあります。また、固定額の月額報酬＋成功報酬とする場合のように、固定額の報酬と変動額の報酬を組み合わせたりすることもあります。
そして、変動額の報酬の場合、その算定方法やKPIについては、慎重に検討して正確に定める必要があります。
例えば、事業収益の一定割合を成功報酬として分配するレベニューシェア型の業務委託契約の場合、売上と利益のどちらを算定の基礎とするのか検討し明記する必要があります。消費税分をどう取り扱うかも確認し明記したいところです。
また例えば、営業代行契約における成功報酬を、当月中に受託者が委託者に紹介した顧客候補者の人数×一定金額と定める場合、受託者の紹介した顧客候補者が既に他の営業代行者が委託者に紹介した者であったときの取扱い等についても、検討のうえ記載する必要があるでしょう。
他にも実務上の工夫として、具体例と計算例を契約書内で示し、委託者と受託者の認識を共有させようとすることもあります。
次に、支払いのタイミングについて、例えば、業務開始前に支払う前払い、業務の履行完了後や検査合格後に支払う後払い、分割払い、月額定額のような定期払いの場合等があります。
また、長期に渡るプロジェクトの場合、細かくマイルストーンを設定して、マイルストーン毎に報酬を定めて支払うこともあります。
そして、業務の履行完了、検査合格、一定のマイルストーンの達成等が報酬の支払条件となる場合には、何をもって業務の履行完了となるか等を正確に明記し、支払条件を明確にする必要があります。
費用について
受託者が委託業務を遂行するに当たって、費用が生ずる場合がありますので、その費用負担について定める必要があるときがあります。
再委託に関する規定
委託者としては、受託者の能力、技能や資質等を見込んで委託した以上、なるべく再委託を制限したい場合があります。また、再委託されば、認識のギャップが生じるおそれが一層増加し、その結果、期待した成果物やサービスを得られないリスクが高まりえます。
他方、受託者としては、効率的に業務を遂行するために、再委託を自由に行いたい場合があるでしょう。
また、業務委託契約が請負型か準委任型であるか微妙な場合もあるのに、両者の間では、再委託の可否に関する民法のデフォルトルールが異なります。
そこで、業務委託契約書に再委託の可否に関する規定を定めることが望ましいでしょう。
例えば、次のような事項を検討し、業務委託契約書に記載することが考えられます。
- 委託者の書面による事前承諾がない限り再委託することができないとするか、それとも、原則として受託者の裁量により再委託することができることとするか
- 受託者は委託者に対し、再委託先の名称や商号、再委託する業務の内容・範囲等について、事前の通知義務を負うこととするかどうか
- 委託業務の全部を再委託できるのか（いわゆる丸投げ）、一部に限り再委託できるとするのか
- 「委託業務のうち、ある特定の業務は、受託者に是非やってほしい。」という委託者の希望がある場合には、当該特定の業務について再委託不可とするかどうか
- 委託者は事前承諾を撤回したり再委託の中止を事後的に求めることができるか 等
成果物の検査に関する規定（いわゆる検収等）
仕事の完成を目的とする請負型の業務委託契約の場合、次の事項を定めることが通常です。
- 受託者の提出した成果物が合意した内容・水準等に合致しているかについて、委託者が一定の検査期間に一定の検査方法で検査を行い、その結果を受託者に通知すること。
- 検査不合格の場合の取扱い（例えば、受託者は一定期間内に修正して再提出することとしたり、代金減額により対応することとしたりする等）
- 検査合格後に契約内容との不適合が発見された場合の取扱い（例えば、一定期間内にこれが発見された場合に受託者は修補等をするか、金銭的補償をするか等）
また、この検査合格を報酬の支払条件とする場合には、その旨を、報酬の支払いに関する規定等に明記しましょう。
著作権等の知的財産権の帰属に関する規定
成果物に著作権その他の知的財産権が生じることがあります。
そして、委託者としては、「お金を払っているんだから、知的財産権は当方に帰属させてほしい。」「当方のビジネスモデルからすると、知的財産権は当方に帰属させて自由に利用できるようにしたい。」と考えることもあるでしょう。
他方、受託者としても、「知的財産を自由に再利用したい。再利用できないと再開発コストもかかることから報酬金額が増えちゃって、かえって委託者のためにならない。」という場合もあることでしょう。
ですので、知的財産権の帰属については、明確に定める必要性がある一方で、厳しく交渉が行われうる事項です。
この点、著作権法等の知的財産法のデフォルトルールでは、著作物を創作等した側（通常、業務委託では受託者側）に帰属するのが基本です。
そして、交渉の結果、業務委託契約において、例えば、成果物の著作権が受託者に帰属することを確認的に明記したり、汎用的に利用可能なプログラムの著作権を除き成果物の著作権は委託者に移転することを定めたり、成果物の著作権は報酬支払時に委託者に移転することを定めたり等します。
また、著作権の帰属については譲りつつ、著作物の利用条件を柔軟に定めることにより、著作権が帰属しない側のニーズに応えるという落としどころもありえます。
なお、委託者に知的財産権を帰属させる場合、注意すべき点があります。
独占禁止法の観点から、「取引上優越した地位にある委託者が、当該成果物を作成した受託者に対し」、「受託者に権利が発生するにもかかわらず、当該成果物が委託者との委託取引の過程で得られたこと又は委託者の費用負担により作成されたことを理由として、一方的に当該成果物に係る著作権、特許権等の権利を委託者に譲渡させる」等する場合、「正常な商慣習に照らして不当に不利益を受託者に与えることとなり、不公正な取引方法に該当し、違法となる」とされています（「役務の委託取引における優越的地位の濫用に関する独占禁止法上の指針」第２、７（２））。
また、下請代金支払遅延等防止法（以下「下請法」といいます。）４条２項３号は、親事業者が「自己のために金銭、役務その他の経済上の利益を提供させること」によって下請事業者の利益を不当に害してはならない旨を定めているところ、「情報成果物等の作成に関し、下請事業者の知的財産権が発生する場合において、親事業者が、委託した情報成果物等に加えて、無償で、作成の目的たる使用の範囲を超えて当該知的財産権を親事業者に譲渡・許諾させることは、法第4条第2項第3号に該当する」とされているので、注意が必要です（「下請代金支払遅延等防止法に関する運用基準」第４、７（４））。
なお、独占禁止法の概要については、「独占禁止法とは？経営者に向けて元・企業内弁護士が事例とともにわかりやすく解説」をご覧ください。
秘密保持に関する規定
業務委託においては、委託者と受託者の双方または一方が、相手方に対し、ノウハウ、顧客情報等の業務上の重要な情報を開示せざるを得ない場合があります。
そこで、秘密として保護すべき情報を「秘密情報」として定義し、第三者への開示や目的外利用を禁止する必要がある場合があります。
そのような場合には、業務委託契約書に秘密保持条項を定めることとなります。
秘密保持条項については、「元・企業内弁護士が解説！企業価値毀損を防ぐ秘密保持契約（NDA）の１１のポイント」をご覧ください。
個人情報の取扱いに関する規定
個人情報保護法２５条は、「個人情報取扱事業者は、個人データの取扱いの全部又は一部を委託する場合は、その取扱いを委託された個人データの安全管理が図られるよう、委託を受けた者に対する必要かつ適切な監督を行わなければならない。」と定めています。
そこで、業務委託に当たって、「個人データの取扱い…を委託する」こととなる場合、委託者は受託者に対して「必要かつ適切な監督」を行わなければならなくなります。
具体的には、個人情報保護法に基づき「自らが講ずべき安全管理措置と同等の措置が講じられるよう、監督を行うものとする。」とされています。そして、その際、リスクに応じて、適切な委託先の選定、委託契約の締結、委託先における個人データ取扱状況の把握の各措置を講じなければならないとされています（個人情報保護法ガイドライン（通則編））。
そして、業務委託契約書には、例えば、次に掲げるような安全管理に関する事項を定めたりします（「金融分野における個人情報保護に関するガイドラインの 安全管理措置等についての実務指針」参照）。
- 委託者の監督・監査・報告徴収に関する権限
- 委託先における個人データの漏えい等の防止及び目的外利用の禁止
- 再委託に関する条件
- 漏えい等事案が発生した場合の委託先の責任
その他の規定について
通常の契約書と同様、契約期間（場合により自動更新についても）、残存条項、解除条項、中途解約条項、暴力団排除条項（反社会的勢力排除条項）、損害賠償条項（場合により債務者の義務の程度、損害の範囲、賠償額の制限条項も）、不可抗力条項、免責条項、契約上の地位と権利義務の譲渡禁止条項、合意管轄条項等を、必要に応じて定めます。
なお、中途解約条項は、委託者・受託者が、相手方に対する信頼を失い、「これ以上、業務委託を継続することはできない。」と判断した場合に、契約関係から離脱して損害・損失の拡大やリスクを抑えるための、大切な条項といえます。
例えば、「受託者の能力、技術や資質等は当初想定していたレベルではないのではないか？」「このまま業務委託を継続しても受託者の報酬が増加し損失が拡大するだけではないか？」「この時点で損切りして別の専門家に依頼するべきか、それとも、今の受託者との業務委託関係にさらに時間やお金を投資するべきか？」等、委託者が厳しい判断を迫られることもあるでしょう。
下請法について
資本金が「親事業者」「下請事業者」に係る一定の基準を満たし、業務委託の内容が一定の取引類型に該当する場合には、下請法の規制対象となり、親事業者に発注書面の交付義務、書類の作成・保存義務、下請代金の支払期日を定める義務、遅延利息の支払義務等の規制が及ぶので、注意が必要です。
収入印紙について
請負に関する契約に該当する場合は契約書の金額の記載に応じ、継続的取引の基本となる契約（契約期間が３か月以内であり、かつ、更新の定めのないものは除く。）に該当する場合は１通につき４，０００円の、収入印紙が必要となります。
次の各ページその他の国税庁のホームページに詳しいのでご参照ください。
まとめ
以上、業務委託契約書の作成・リーガルチェックの注意点について解説しました。
業務委託契約書も十分に検討し慎重に記載しなければ、思わぬトラブルを招くおそれがあります。
ですので、業務委託契約書の作成・リーガルチェックを弁護士に依頼し、慎重に取引を行うことをお勧めします。
弊所では、法律案立案の経験を有し、契約書の作成・リーガルチェックに関する豊富な実務経験と実績を有する企業法務弁護士が、業務委託契約に関する助言、作成・リーガルチェックを行っています。
